İnsanoğlu varoluşundan itibaren güzel görünmek, güzel kokmak gibi saiklerle çeşitli doğal veya sentetik maddeler kullanmışlardır. İlk çağlarda bu maddeler doğrudan doğadan elde edilmiş olup günümüzde gelişen teknolojinin de etkisiyle sentetik ürünler ön plana çıkmıştır.
Son yıllarda kozmetik ürünlerin insanların neredeyse temel ihtiyacı haline gelmesi sektörün önemini ve kapasitesini daha da arttırmıştır. Eczaneler ise oluşan perakende pazar payında en önemli noktalardan biri haline gelmiştir.
Ülkemizde kozmetik ürünler; 5324 sayılı Kozmetik Kanunu ve alt düzenlemesi olan Kozmetik Yönetmeliği doğrultusunda piyasaya arz edilmektedir. Kozmetik Kanunu’nun 3 üncü maddesi doğrultusunda bir kozmetik ürün piyasaya arz edilmeden önce Sağlık Bakanlığına bildirimi yapılmalıdır. Bunun doğal sonucu olarak piyasa regülasyonu Sağlık Bakanlığı kontrol ve denetimindedir. Elbette İdare’nin ürünler üzerindeki gözetim/denetim/yaptırım gücünün yanı sıra perakende satış esnasında satıcı eczacı ve nihai kullanıcının bir takım hukuki hak ve yükümlülükleri de özel hukuk kapsamında gündeme gelecektir. Öyle ki yeri geldiğinde yapılan eylemlerin suç olarak nitelendirilmesi halinde Türk Ceza Kanunu hükümleri de gündeme gelebilecektir. Konumuz; idari sorumluluktan bağımsız olarak eczacı ve nihai kullanıcı arasındaki ilişkiyle sınırlı tutulmuştur. Dolayısıyla eczaneden nihai kullanıcı dışına yapılan kozmetik ürün satışları da(kuaför/şirket/tacir vb) konumuz dışındadır.
Kozmetik ürün/Kozmesötik/Dermokozmetik tanımı
Kozmetik Yönetmeliği m.4’e göre Kozmetik Ürünler; “İnsan vücudunun dış kısımlarına; epiderma, tırnaklar, kıllar, saçlar, dudaklar ve dış genital organlarına veya dişler ile ağız mukozasına uygulanmak üzere hazırlanmış, tek veya temel amacı bu kısımları temizlemek, koku vermek, görünümünü değiştirmek, bunları korumak, iyi bir durumda tutmak veya vücut kokularını düzeltmek olan bütün madde veya karışımları” ifade eder. Yönetmelik tanımında da ifade edildiği üzere kozmetik ürünlerin kapsamı çok geniştir. Bu kapsamda neredeyse her bireyin günlük hayatının içinde olan bir ürün grubudur.
Kozmesötikler ya da “aktif kozmetikler” olarak adlandırılan ürünler ise, kozmetiklerle ilaçlar arasında geniş bir yelpazede yer alırlar. Kozmesötikler, deri ve deri eklerinin yapı ve fonksiyonlarını biyofizyolojik etki yoluyla olumlu yönde değiştirmek suretiyle kozmetik etki gösteren preperatlardır. Bunlar klasik kozmetik tanımına tam olarak uymayan ilaç ve kozmetik arasında bir grup preparattır.[1]
Amerika’da “kozmesötik” terimi kullanılırken, Avrupa’da ve ülkemizde “dermokozmetik” tabiri daha yaygın olarak kullanılır. Bu ürünler ülkemizde ve birçok dünya ülkesinde reçetesiz satılabilmektedir. Buna rağmen iki kavram uluslararası mevzuatta kullanılmamaktadır. AB’de bu tip ürünler “borderline products” olarak nitelendirilmektedir. [2]
Uygulamada Sorumluluk Doğurabilecek Durumlar
Eczanelerden perakende kozmetik ürün satışında en çok karşılaşılan hususlar ayıplı mal ve danışmanlık hizmeti noktasında karşımıza çıkmaktadır.
Tüketicilerin genel olarak kozmetik ürünler konusunda teknik bilgisi çoğunlukla zayıftır. Tercih edilen ürünler; reklam, arkadaş tavsiyesi, eczacı tavsiyesi gibi yönlendirmelerle kullanılmaktadır. Kanımızca; tüketicinin ürünler hakkında yetersiz teknik bilgiye sahip olması, ürünler hakkında algı yönetiminin en önemli unsur olduğu gerçekliğini ortaya koymaktadır. İdare her ne kadar denetleme ve düzenleme erkini kullanarak özellikle reklam içeriklerine müdahale edebilse de nihai tüketicinin ürün seçimi konusunda etkisi zayıf kalmaktadır. Burada da eczacının yönlendirici etkisi ön plana çıkmaktadır.
Bir çalışmada[3] özellikle sosyal medya üzerinden kozmetik alım tercihinin ana nedenleri arasında fiyat ve erişim kolaylığının öne çıktığı gösterilmiştir. Aynı çalışmada kozmetik firmalarının tüketici üzerindeki ürün algısını daha iyi yönlendirebildiği ortaya konulmuştur. Fakat kanımızca nihai kullanıcının, son uğrak noktası ve muhatabının eczane olması eczacıyı bu noktada daha da önemli hale getirmektedir.
Kozmetikler, her ne kadar ilaç statüsünde olmasa da bu ürünlerin alelade kullanılmasının sağlık üzerinde olumsuz etki yaratacağı izahtan varestedir. Öyle ki bu ürünler Sağlık Bakanlığı’nın regülasyonuna bırakılmıştır. Bu kapsamda nihai kullanıcıların doğru bir şekilde aydınlatılması onların Anayasal sağlık haklarının korunması ile de doğrudan ilgilidir.
Tüketicinin bilgilendirilmesi, doğru seçim yapılabilmesi için ürün ve hizmetler hakkında gerekli ve sağlıklı ön bilginin sağlanması, aldatıcı ve yanıltıcı reklamlar, etiketleme ve ambalajlama, ekonomik çıkarlarının korunması ve tazmin edilme haklarına ilişkin işlemler konusunda aydınlatılması anlamına gelmektedir.[4]
1-Ayıplı Maldan/Hizmetten Kaynaklanan Sorumluluk
Eczanelerin satıcı/sağlayıcı, nihai kullanıcının da tüketici sıfatına haiz olduğu ortamda uygulanacak hukuki kaynak normlarının başında Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu gelmektedir. (Detaylı bilgi için bknz, ANKARA, İbrahim, “İlaç ve Eczacılık Hukuku” 2.Bası, Dora Yayınları)
Bilindiği üzere ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır. Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir. Ayıplı hizmet ise, sözleşmede belirlenen süre içinde başlamaması veya taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir
Elbette kozmetik üründen kaynaklı sorumluluğun doğabilmesi için genel tüketici hukuku kapsamında malın teslim anında ayıplı olması ve bu ayıbın nihai kullanıcı tarafından bilinmemesi gerekmektedir. Söz konusu ayıbın tespiti halinde nihai kullanıcının seçimlik hakları bir önceki yazımızda detaylandırıldığı için sözü burada fazla uzatmanın bir anlamı olmayacaktır.
Bu noktada özellikle ürünlerin raf ömrü, saklama koşulları ve diğer ürünlerle kullanımı noktasında nihai kullanıcının bilgilendirilmemesi ayıplı hizmeti de gündeme getirebilecektir.
2-Danışmanlıktan Kaynaklanan Sorumluluk
Doktrinel olarak çok detaya girmemekle birlikte eczacı ve nihai ürün kullanıcısı arasında bir vekalet sözleşmesi gündeme gelecektir.(TBK m.503)[5][6][7]
Sahada en çok karşılaştığımız soru; “nihai kullanıcı ile sözleşme mi yapılması gerekiyor?”. Söz konusu sözleşmenin kurulması; yazılılık şartına tabi olmayıp nihai kullanıcının ürün alımı ve hatta öncesinde(culpa in contrahendo sorumluluğu[8])tarafların söylem ve eylemleri ile söz konusu sözleşme kendiliğinden kurulmaktadır. Yazılılık; kozmetik danışmanlığı noktasında şekil şartı olup sözleşmenin kurulmasına engel değildir.
Eczacı ve nihai kullanıcı arasında kurulan bu sözleşmenin en önemli konusu sonuç sorumluluğununolmayışıdır. Söz gelimi eczacı, nihai kullanıcının menfaatine uygun hareket ettiği (uygun cilt tipine uygun ürün önerme vb.) sürece kanuni yükümlülüğünü yerine getirmiş olacaktır. Diğer bir ifade ile eczacı sonuçtan değil sonuca giden eylemlerinden sorumlu olacaktır. Dolayısıyla ürün kullanımı ile birlikte ortaya çıkan sonuçtan eczacı sorumlu tutulmayacaktır. Ürün sonucunda ortaya çıkan zararlarda üretici sorumluluğu gündeme gelecektir. Elbette burada bir ispat sorunu da yaşanacaktır. Şöyle ki; her ne kadar eczacı, vekaleten üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmiş olsa da nihai kullanıcının bunu inkar etmesi ve eczacıyı bu konuda zan altında bırakması sıkça karşılaşılan durumlardandır. Bu durumda elbette ispat külfeti eczacı da olacaktır. Olası uyuşmazlıkta vekaleten yerine getirilen bu ifada eczacı; nihai kullanıcının haklı menfaatini gözettiğini ve sadakat/özenle süreci yürüttüğünü ispatlama gibi bir durumla karşılaşılabilecektir. Elbette bu ispat külfeti eczacı açısından zorlayıcı birçok şeyi de beraberinde getirecektir. Uygulamada cilt analizi sonrası önerilen/satılan ürünlerden kaynaklı ihtilafta; cilt analizinin yapılmış olması, cihaz çıktıları ispat niteliğinde sayılabilecektir. (söz konusu kanaatimiz de; eczacılık mevzuatı ve cilt analizinin bilimselliği dikkate alınmamıştır.) Burada verilen hizmetin ispatı noktasında yaşanabilecek zorluklar elbette yargı makamları tarafından da bilinmektedir. Yeri geldiğinde Türk Medeni Kanunu iyi niyet/dürüstlük kuralları ve hayatın olağan akışındaki süreçler de değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.
Yine önerilen ürünlerin bileşiminde yer alan alerjen etki gösterebilecek maddeler konusunda aydınlatıcı bilgi verilmeli, kısa bir tüketici öyküsü alınmalıdır. Bu noktada gereken hallerde alerji testi önerilmesi vekalet sorumluluğunun gereklerine uygun olabilecektir.
Kozmetik ürünlerin özellikle dermal ilaçlarla etkileşim içine girme riski ve ilaçların etkisini azaltacağı/artıracağı konusunda bilgilendirme yapılması önemlidir. Bu sebeple nihai kullanıcının ilaç geçmişi de bu süreçte önem arz edebilecektir.
Aynı şekilde nihai kullanıcının fizyolojik durumu da bu öykü içerisinde yer almalıdır. Nihai kullanıcının; gebe, emzirme dönemi, deri hastalığı öyküsü, gelişim çağı gibi hususlar konusunda sorgulanması gerekmektedir. Tüm bu durumlar hem mesleki hem de sair mevzuat kapsamında eczacıya getirilen aydınlatma/bilgilendirme yükümlülüğünün gerekliliğidir.
Ürünün kullanım araçları (aparat, parmakla kullanım vb.) konusunda da bilgilendirme yapılmalıdır. Zira usulsüz araçlarla kullanım hali, ürün içerisinde bakteri üremesine ve dolaylı zararlara zemin hazırlayabilecektir.
Eczacı ve nihai kullanıcı arasında kurulan vekalet sözleşmesinin anlamı basitçe; nihai kullanıcının söz konusu süreçte bilgi eksikliğinden kaynaklı olarak işin uzmanına seçim noktasında yetki vermesi şeklinde tanımlanabilir. Bu kapsamda TBK m.506 hükümlerince eczacı; üstlendiği iş ve hizmetleri, nihai kullanıcının haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Eczacının özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.
Bu noktada eczacıların, daha ağır bir özen yükümlülüğü olabileceği hususu da gözden kaçırılmamalıdır. Zira basiretli bir vekil derken, benzer işi yapan kişi esas alınacağı için, herhangi bir kozmetik danışmanı değil, basiretli eczacı esas alınarak değerlendirme yapılacaktır.[9]
Aslında bu değerlendirme de kanımızca hakkaniyete uygun değildir. Zira “benzer işi yapan” tanımı adalet hissini sarsmaktadır. Şöyle ki; hakkaniyet gereği hukuken külfet yüklenen kişilerin süreç nimetinden de o oranda faydalanması gerekir. Bu kapsamda ilkokul mezunu bir kişinin kozmetik danışmanlığı ile eczacının kozmetik danışmanlığı noktasında külfet farkı var iken nimetlerden yararlanma noktasında aynı fark maalesef olmamaktadır. Bu da kozmetik ürünlerin perakende satışlarında nitelikli bir düzenlemeye ihtiyaç olduğunun açık göstergesidir. Söz gelimi bu ürünler her ne kadar ilaç statüsünde olmasa da perakende satışının herkes tarafından yapılmaması gereken özellikli ürünlerdir. Yukarıda da izah edildiği üzere; ürünün seçimi, nihai kullanıcının durumu, kullanım şekilleri, saklama koşulları gibi hususların eczane dışında satışı yapılan yerlerde bilgilendirmeye konu edilmediği kanaatindeyim. Bu yerlerde bilgilendirme yapılsa dahi bu konuda uzman olmayan kişilerce yapılan bilgilendirmenin sağlıklı olup olmayacağı da tartışma konusudur. Tüm bu değerlendirmeler ışığında söylemek gerekir ki kanun koyucunun bu ürünlerin perakende satış sürecine önem vermesi ve gerekli regülasyonu sağlamasında vatandaşların Anayasal sağlık hakkı kapsamında kamu yararı vardır.
KAYNAKÇA
[1] ÇOMOĞLU, T . (2012). Kozmetikler . Marmara Pharmaceutical Journal , 16 (1) , s.1, dpn. 3,4’ten aktarım (Orijinal Kaynak: Draelos ZD. The art and science of new advances in cosmeceuticals. Clin Plast Surg 2011; 38: 397-7. Ve Choi CM, Berson DS. Cosmeceuticals. Semin Cutan Med Surg 2006;25:163-8.)
[2] ALTIOKKA, İmran, “Kozmetikte Güvenilirlik ve Kozmetovijilans”, Yüksek Lisans Tezi, Tez No:645009, Danışman:Prof.Dr.Melike ÜNER, İstanbul Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü, İstanbul, 2020, s.16.
[3] TUNÇ, Ebru, “Sosyal Medyanın Tüketicilerin Kozmetik Ürün Satın Alma Tercihine Etkisi”, Yüksek Lisans Tezi, Tez Danışmanı:Prof.Dr.Ahmet GÜRBÜZ, Karabük Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Karabük, 2019. (Tez no: 551949 https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/
[4] DEMİRCİ, A , AKSOY, A . (2013). Kozmetik Ürün Etiketlerindeki Sembollerin Bilinirliği . Fine Arts , 8 (2) , s.321
[5] ÖZCAN BÜYÜKTANIR Burcu G. ve OKYAR KARAOSMANOĞLU Dila (2016) “Eczacının 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Ayıplı İfadan Sorumluluğu”, ABD, Sayı 206/4, ss. 222-223, Ankara
[6] DERYAL, Yahya:“Eczanelerde Satılan İlaç ve İlaç Dışı Ürünlerin Ayıplı Olmasından Kaynaklanan Tüketici Hakları”, ZÜSHPD, S. 1, 2014, s. 111. (https://jurix.com.tr/article/12367 E.T. 15.11.2019),
[7] AKİPEK ÖCAL Şebnem, “Kozmetik Ürünlerde Hukuki Sorumluluk” I.Uluslararası İlaç ve Eczacılık Hukuku Kongresi Kitabı, 2021, Seçkin Yayınları)
[8] ANKARA, İbrahim, “Eczacıların Hukuki Sorumluluğu”, Tıp Hukuku Dergisi, Sayı 18, Legal Yayıncılık 2020, s. 533-582.
[9] AKİPEK ÖCAL Şebnem, “Kozmetik Ürünlerde Hukuki Sorumluluk” I.Uluslararası İlaç ve Eczacılık Hukuku Kongresi Kitabı, 2021, Seçkin Yayınları)
